中介机构在证券发行中的法律责任，仍需进一步明晰

普华永道协助恒大财务造假曝光后，财政部、证监会于2024年9月13日同步公开了对普华永道中天的行政处罚决定，两部门合计对普华永道中天顶格罚没4.41亿元；普华永道中天被暂停经营业务六个月，广州分所遭撤销；另有11名涉案的注册会计师被罚，其中4人被吊销执照。近年来，随着恶性财务造假等会计违法行为频发，公众越来越关注中介机构在资本市场中发挥的作用以及应尽的责任。中介机构在何种情况应承担责任？承担何种责任？如何确定比例？为此，上海金融与法律研究院于2024年9月29日召开“中介机构在证券发行中的法律责任”专题研讨会，邀请学界与业界的专家学者进行深度探讨。本次研讨会是上海金融与法律研究院“法与金融：研究和实务”项目的最新会议，同时也是与上海市社联2024年度合作项目之一。

1、厘清中介机构责任范围

根据证监会和财政部的调查，普华永道在恒大案件中确实起到了财务造假“帮凶”作用，事实清晰，应受惩戒并承担民事责任。但在大量财务造假案例中，中介机构的故意性、过失程度很难简单认定，随之而来的赔偿责任也不易判断，业界呼吁司法实践中形成统一清晰的标准。根据《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十七条、第十八条，将举证责任设定在保荐机构、承销机构、证券服务机构之上，标准细化为：第一、进行审慎核查，以及必要的调查、复核；第二、排除职业怀疑，并形成合理信赖。

但在司法实践中，不同的案件却往往有着不同的裁决。己任律师事务所高级顾问龙非指出，截至目前，法院判决中介机构承担责任的案例很多，但判决中介机构免责的案例相对比较少。资深律师秦悦民指出这种情况引发了思考：某一事项是否属于该中介机构的工作范围、是否为其专业领域，存在解释的空间。在专业领域之外，中介机构如何区分特别注意义务和普通注意义务。

上海财经大学法学院副教授樊健以中介机构在履行持续督导义务为例，说明了司法实践中存在的模糊地带。财务顾问承担的持续督导责任，是形式上查看上市公司提交的报告？还是要对报告的真实性、准确性、完整性做出审查？司法实践中有不同导向：在索菱股份财务造假引发的民事索赔诉讼中，深圳中院界定招商证券的督导责任为形式性审查，不需要承担连带责任。但在其他一些案件中则有不同认定——奥瑞德因财报虚假记载、未披露重大合同等行为被重庆证监局认定虚假陈述，受到行政处罚，海通证券作为独立财务顾问对奥瑞德履行持续督导职责。“法院认为证券公司不仅仅要看上市公司披露的文件，还得去看周边的文件，包括借款合同、起诉状、法院的相关文件来印证上市公司所披露的信息是不是真实准确完整，所以证券公司是承担实质性审查的义务。”

樊健教授进一步指出，从近期一些行政处罚案例来看，监管部门倾向于认为中介机构应在持续督导过程中承担实质性审查义务。持续督导阶段证券公司收入不高，如果要求实质性审查，这就涉及到付出和回报之间平衡的问题。更进一步地，秦悦民律师指出，目前的现状是中介机构可能承受不能承受之重，如果不能利用合理信赖规则，整个社会的成本也会增加。

2、中介机构损害赔偿责任的法理基础与认定

同济大学法学院副教授刘春彦详细探讨了中介机构损害赔偿责任的法理基础，指出证券法是民法典的特别法，回到民法的基础性规定，中介机构要承担赔偿责任，应该按照学界主流的“共同故意说”观点去理解《民法典》第1168条，必须是数人基于共同故意实施侵权行为，造成他人损害，才应该承担连带责任。也就是说，财务造假引发的民事索赔案件中，中介机构是否要担责，重要的判断标准包括中介机构是否勤勉尽责，是否存在故意或者重大过失。

浙江大学光华法学院“百人计划”研究员黄韬指出，《新证券法》的导向是严监管、强监管，强调要压实中介机构“看门人”责任，对于中介机构虚假陈述的诉讼，相关司法解释要“追首恶、惩帮凶”，在司法实践中，就是要求中介机构承担比例连带责任。锦天城律师事务所高级合伙人缪蕾也以锦天城近期要应对的诉讼为例，探讨了普通代表诉讼程序和特别代表人诉状程序的法律异同，指出当前中介机构面临投资人提起证券虚假陈述民事赔偿案件的困境。

尽管法律对于未尽勤勉尽责的判断很清楚，但己任律师事务所高级顾问龙非梳理了多个案例后指出，从勤勉尽职的角度，司法实践中成功抗辩的案例极少。即使免责，也主要是基于具体案件中因果关系的认定。即使是因果关系并不直接，也仍然存在仅仅因为勤勉尽责不够、而被判定赔偿责任的可能性。受到行政处罚基本上很难免除民事责任，但未受行政处罚也不能当然免除民事责任。

对于是否属于重大过失，上海财经大学法学院副教授刘洋梳理了法院在不同案件中对“重大性”的不同认定后，指出《九民纪要》第85条关于虚假陈述重大性的标准是比较适当的，也就是考察投资决策做出来的时候，信息披露或者造假行为对决策本身有没有影响。如果采用价格影响去判断是否导致具有重大性，其实倒果为因。此外，行政处罚可以作为法院审判虚假陈述是否要承担赔偿责任，是否具有重大性的参考，或者可以作为一个推定，但自法院独立审查“重大性”后，法院与行政机关对于“重大性”的认定结论时常相左，需要进一步探讨。

3、中介承担责任比例划定

由于现在比例连带成为了司法实务普遍的责任承担方式，那么如何确定中介机构合理的责任比例？与会者的一个共识是承担连带赔偿责任的比例仍缺少明确的裁判标准，实践中法院的裁量权太大，对市场发出了不确定性，很难形成有效的风险预期。

樊健教授更指出，针对同一个事项，不同的法院可能会给出一个不同的比例，对中介机构而言，从5%-25%不等，如果是自然人的话，可能比例更少，比如最近北京金融法院几个案件个人可能承担0.2%的责任，甚至更少的一个比例连带责任。为此，他建议以后司法实践应该对这方面做更多的统一，至少统一出一个比例的区间。只有这样，也才能更多地讨论未来中介机构内部的追偿。

4、监管趋势

近几年，监管部门出台了不少会计、审计相关的监管政策文件，力求压实中介机构“看门人”的责任，同时大幅提高违法处罚力度，对此，华东政法大学商学院副教授、会计法律研究所所长陈秧秧进行了文件梳理。她指出，近年监管的一个新动向就是协同监管越加频繁，“部门协同，至少是证监会和财政部门案件协同来协办，并且在处罚结果里面进行相互协调的话，其实案件已经不在少数了。在监管协同的背景下，对相应主体的违法违规和信披问题，查实会更加有力。”

而除了不同部门之间的协作，离岸、跨境协同监管也越加紧密。陈秧秧指出，市场关注的中美跨境审计监管，现在也已经形成了比较顺畅的机制。截至2023年底，中国和美国之间已经基本协调了跨境证券发行和上市涉及的审计监管工作，换言之，美国的监管机构可以比较便利地检查内地审计机构的工作底稿，主要在香港地区来完成，“未来会看到这种联动监管举措越来越多。”