如何构建更有独立性的独立董事制度？

4月14日，国务院办公厅印发《关于上市公司独立董事制度改革的意见》（以下简称《意见》），中国证监会发布了《上市公司独立董事管理办法（征求意见稿）》（以下简称《管理办法》）。这是自2001年独立董事制度建立以来首次重大改革。

2023年4月25日，《上市公司独立董事管理办法（征求意见稿）》专题研讨会在上海金融与法律研究院举行。来自业界、学界的专家学者共同探讨了当前《管理办法》的方向性问题，就包括草案的修订方向、框架、具体条款在内等问题发表意见。

独立董事的市场准入

中国政法大学民商经济法学院任启明副教授指出，《管理办法》中一系列的规定可以看成是广义的独立董事市场准入管制，会在一定程度上影响独立董事的市场供给，可能会弱化市场竞争。除此之外，证监会、交易所、上市公司协会以及行政部门或者自律监管组织对独立董事也设定了一些市场管制。某种意义上可能意味着将独立董事监督治理公司的权利，从股东大会转移到交易所手中，不仅意味着独立董事本身进行履职的裁量权受到极大限制和约束，也意味着对上市公司本身公司治理权利的剥夺或者侵蚀。他强调，关于独立董事究竟懂不懂事、独不独立，核心问题不是独立董事的问题，而是整个董事会乃至于上市公司的公司治理机制设置问题。

中国政法大学公司法与投资保护研究所教授王军教授也指出，独立董事的准公职人员定位，使得独立董事无法与上市公司建立真正的忠诚关系，更可能带来驱逐“优质”独董，减少“优质”独董供给的风险。当独立董事责任非常大，却没有相应激励，并且身份定位类似于外部派驻上市公司的“准公职人员”时，就会导致有较高专业能力，品行可靠，又有意愿为上市公司服务的独立董事退出市场。

复旦大学法学院唐应茂教授也认为通过强力监管手段不一定能达到预期的效果。目前独董总体薪酬偏低，反映了市场机制不认可独立董事价值。

金诚同达律师事务所管理合伙人郑晓东先生认为，独立董事具有监督作用，但不能指望“包治百病”，需要监督到位，但有监督也会发生事故，这是正常的。要对独董尽职勤勉的审查义务设定合理边界，当监督达到合理到位的程度，监督功能就已经发挥出来了。在实践中独董作为兼职，就是要做好“最佳配角”，反之，如果赋予太多公职人员的功能，会对独董履职造成一定阻碍。

独立董事的履职保障与激励机制

在中国的公司治理实践中，独董薪酬始终是遮遮掩掩，欲罢还休，从曾经“车马费”到如今更为通用的“津贴”莫不如此。

何谓津贴？独董津贴的制定标准和区间范围如何规定？这个津贴和公司常规董事、高管、职员的薪酬体系是什么关系？上海金融与法律研究院傅蔚冈认为，将“津贴”还原为“薪酬”是理顺独董与公司关系的最基本问题。华东政法大学商学院副教授、会计法律研究所所长陈秧秧指出，如果是津贴，按照当前实践，A股上市公司独董共15919位，年新5-10万元占75%，10-20万元16%，已披露2022年年报的1916家公司中独董人均年薪10.33万元，独董津贴不属于常规履职的报酬，在公司薪酬中占比较小，不足以补偿专业人士依办法要求履行规定职责。

浙江大学光华法学院副教授钟瑞庆指出，虽然目前独立董事的平均薪酬水平较低，但提高薪酬同样会面临问题。薪酬由公司决定，收益和风险并存，当风险较低的时候，不需要独董发挥太大作用，也就没有必要给予高额回报，而一些风险较高的公司，也正是恰恰需要加强监管的那些公司，无论独董薪酬怎么提高，也不足以覆盖风险。因此，对独立董事的作用不应该抱太高期待，结合目前的薪酬水平，独董以相对低廉的价格发挥了一定的监管作用，从制度设计的角度来讲，依然是有意义的。

中国人民大学财政金融学院教授郑志刚教授表示，独董不是应不应该向其支付薪酬的问题，而是如何向其科学合理支付薪酬，使其积极履职的问题。他建议未来独董薪酬包括三部分，一是独董的基薪部分，主要是基于成为独董的行业精英人士的声誉的机会成本的补偿。二是独董差别化薪酬部分；三是鼓励一些成熟的上市公司试点独董股权激励计划。

王军也认为应该允许独立董事取得所任职上市公司的股权期权。独立董事拥有上市公司股票期权，有利于独立董事与上市公司建立忠诚关系，更加关注上市公司的发展。为了保障独立董事在任职期间的独立性，可以在离职之后允许独立董事行权。

陆凯提出可以借鉴国外经验做到选聘机制制度化、程序化，建立独立董事保险制度，厘清独立董事和监事会的功能定位。建议考虑提高独立董事的薪酬，在加大对独立董事处罚力度的同时需要考虑免责的情况。唐应茂补充道，对于独立董事责任保险制度和免责机制，他认为实际操作中可能遇到很多问题，以后者为例，现实中免责证明要求高，且集中于证券欺诈，独董在经营决策中的疏忽仍可能造成严重的赔偿责任（没有商业判断规则作为免责）。

上海交通法学凯原法学院教授李学尧认为，对独董履职的保障还可以进一步细化，加强制度设计。比如上市公司董事会提名委员会和薪酬与考核委员会的召开，独董在实际履职过程中面临一定障碍，有待于监管部门给予更多的指引；另外，对于第二十九条独董每年现场工作时间不少于十五日的要求，判断标准有待于进一步明确，避免日后在执法或者诉讼中产生问题。

独董的市场化

郑志刚建议，为了增加独董来源的多样性，建议借鉴英美的公司治理实践，鼓励以盈利为目的的市场化公司治理服务提供机构以提供专业服务的方式介入上市公司的治理优化和完善治理结构，提升治理效率。对于提名委员会未来的改革方向，他主张提名委员会要回归到独立组织独董选聘和更迭的制度设计初衷，而不是履行提名的程序，公布内部人提供的独董候选人名单。

浙江大学光华法学院“百人计划”研究员黄韬提出独董职业化发展的的路径设想——独立董事事务所。职业独立董事可以解决低水平兼职独董的泛滥问题；将独立董事的个体声誉转化为事务所的商业信誉，有利于形成声誉的累积，为“好的”独董声誉付费，以吸引公众投资者，解决兼职独董的“低薪问题”；相比独董个体，事务所有更大的承担法律责任的空间，有利于中小股东的权利救济实现；事务所可保障独董的“团队化工作”，把独董与公司之间的“私对公”关系转化为事务所与公司之间的“公对公”关系。最后，他指出当下的改革方案没有跳出既有的框架，存在纸面上制度的可操作性问题和独董作用发挥的宏观环境问题。

独立董事职务的解除

《管理办法》第14条规定，在独立董事任职期限内公司可能基于一些理由解聘董事。陈秧秧提出，在现行独立董事制度下，公司独立董事不具备相应的维权渠道和优势。王军认为这一条款值得商榷。要使独立董事具有独立性，独立董事的任期就应该有充分保障，在独立董事的任期内，除非出现不符合独立董事任职资格的情形，上市公司无权解聘独立董事。

傅蔚冈院长主持了本次研讨会，共有来自浙江大学、复旦大学、上海交通大学、华东政法大学、中国人民大学、中国政法大学、中国科技大学、金诚同达律师事务所和上海金融与法律研究院等高校、研究机构和律师事务所的十余位专家参加了本次研讨会。本次研讨会系“中恒星光”法与金融研讨会系列之一，上海金融与法律研究院在2020年开始与与中恒星光投资集团合作实施“法与金融：研究和实务”项目，以闭门研讨会或立法讨论、书籍出版、媒体发表等方式，聚焦金融与法律交叉领域的热门和关键议题，搭建跨界交流平台，凝聚共识，为中国的金融体系、法律制度及经济增长领域的关联问题提供更有效的解决方案。