智能电视软件该被指定吗
几乎在一夜之间，一个名为TVOS1.0的操作系统被公众所知悉。当然，公众知道TVOS并不是因为这个操作系统具有多么卓越的操作性能，而是因为国家新闻出版广电总局的一则通知。在这份名为《国家新闻出版广电总局关于大力开展智能电视操作系统TVOS1.0规模应用试验 加快推动广播电视终端标准化智能化的通知》（新广电发〔2014〕149号）中，国家广电总局命令“各有线电视网络公司所采购或集成研发和安装的智能电视机顶盒等终端，应安装使用TVOS1.0软件，不得安装除TVOS外的其它操作系统。”
目前市场上除了TVOS1.0外，还存在着其他的智能电视操作系统，为什么非要强制安装TVOS操作系统？据介绍，这是因为“TVOS1.0软件具有层次化、开放的体系架构，涵盖了数字电视功能组件，支持可下载条件接收技术标准，可满足可管可控、安全可靠的技术要求，兼容继承了NGB终端中间件，采用开源的技术路线，以TVM虚拟机机制兼容其它智能操作系统应用，体现了广播网和互联网的业务融合特点，可利用现有应用资源，构建电视应用生态系统。TVOS1.0的成功研发和发布，对于保障三网融合文化安全，支撑广播电视数字化、网络化、智能化发展，具有重要意义。”
但问题在于，即便是要“保障三网融合文化安全，支撑广播电视数字化、网络化、智能化发展”，也还有其他很多方式可以进行，比如说设立操作系统的标准、强制信息披露等等方式。事实上，在这个通知中，广电总局同时还规定智能电视操作系统必须“遵循GY/T255-2012《下一代广播电视网可下载条件接收系统技术规范》和GY/T267-2012《下一代广播电视网(NGB)终端中间件技术规范》行业技术标准”。既然有了行业标准，那么广电总局的作用就是要求各操作系统符合标准并对此复查即可，为何还要像现在这样要求各有线电视网络公司强制安装TVOS操作系统？
更为重要的是，这种做法直接违反了《反不正当竞争法》和《反垄断法》的规定。制定于1993年的《反不正当竞争法》第七条规定，“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。”很明显，广电总局此举是与此相违背，各有线电视网络公司是独立经营的市场主体，并不是广电总局下属的内部分支机构，他们可以自主决定安装何种操作系统。
这样的禁止性规定也在2007年制定的《反垄断法》中得到了重申，该法第32条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”广电总局是行政机关，要求各有线电视网络公司强制安装TVOS系统的行为就是属于“限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”，广电总局下发通知的行为，从某种意义上说就是为这个禁止性条款所量身定制的。
于是我们就会发问，既然这个通知所列明的行为是被《反不正当竞争法》和《反垄断法》所禁止，为何广电总局会下发这样一个授人以柄的行为？登录广电总局的官网得知，广电总局内部也设有政策法制司，主要职责是“组织起草新闻出版广播影视和著作权管理法律法规草案和规章，承担规范性文件的合法性审核工作。承担重大行政处罚听证、行政复议、行政应诉、涉外法律事务等工作。”理论上说，政策法制司的工作人员应该知道这个通知涉嫌不正当竞争和垄断。
既然对是否违法并不难判断，那么为什么这个通知还是下发了？一个很有可能的因素是在相当长一段时间内，包括广电在内的新闻出版领域由于事涉意识形态，并没有出现一个市场化的运作机制，报社、出版社是事业单位，电视台和广播电台也是事业单位，尽管这些机构的收入颇丰，但是在外界的印象中，它们都是属于准政府机构。既然是属于非企业部门，那么主管部门当然就可以直接下发通知要求该机构该采用何种标准，就像在大年三十的时候各省的上星卫视都需要转播中央电视台的春节联欢晚会，在往常，这都不会产生多大的怀疑。很简单的理由是，大家都是来自行政拨款。
但现在不一样了。无论是广电还是平面出版媒体，大都已经成为一个独立自主自负盈亏的市场主体，除了极少数机构之外，它们和新闻出版主管部门之间已经不是主从关系，而是市场主体和监管部门之间的关系，这意味着监管部门对它们行为的约束已经不能以发放通知的关系予以调整，而是要在一个法律框架内进行。
其实，中央早已经预见到了这个转变，并且已经身体力行。2011年召开的中共中央十七届六中全会通过的《中共中央关于深化文化体制改革 推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》中指出“发展文化产业是社会主义市场经济条件下满足人民多样化精神文化需求的重要途径”，既然是产业，就要有各种各样的市场主体，当市场主体多样化之后，监管部门的运行方式也要变化。也正是如此，该决定也强调“加快推进文化体制改革，建立健全党委领导、政府管理、行业自律、社会监督、企事业单位依法运营的文化管理体制和富有活力的文化产品生产经营机制”。注意，这里特意强调要“依法运营”，这在以往并不多见。
尽管市场主体已经发生了变化，但由于惯性的作用，相关政府监管部门的转变却很慢，因此才会出现明显违反《反不正当竞争法》和《反垄断法》的通知，而由于传统思维的束缚，也鲜有市场主体会对相关行为提起诉讼。尽管广电总局的很多行为饱受争议，但到目前为止没有发生一起由光电企业针对其的诉讼或者行政复议。而这种行为又在另一方面强化了广电总局的思维定势：它认为自己的行为并不需要受制于法律的约束。
于是，我们就能看到这样明显违反法律的通知。有意思的是，就在广电总局下发通知前一天，国务院还专门下发《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》，特意强调要“对各级政府和部门涉及市场准入、经营行为规范的法规、规章和规定进行全面清理，废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法，纠正违反法律法规实行优惠政策招商的行为，纠正违反法律法规对外地产品或者服务设定歧视性准入条件及收费项目、规定歧视性价格及购买指定的产品、服务等行为。”不知道相关部门看到这个通知没？
刊于《财新网》 | 2014-7-15
