孙笑侠：行业应该如何立法

大家晚上好，刚才两位教授已经从比较宏观角度谈了社会这样一个问题，大家知道我们在谈政治国家与市民社会的时候，一定会谈到在市民社会当中要有自治性的行业，我想就一个相对比较微观的问题和大家交流一下。

关于行业的法律问题，根据我们国家统计局的规划和分类，中国的行业大致上可以分成20个大类，每一个类里面又分别包含了大约5—10个不等的具体行业分类。我想和大家交流一个什么样的关键问题呢？就是我们国家目前在立法的时候，非常重视对行业的立法，但具体到法律内容和执行，恰恰和我们对立法者的愿望相距甚远，我们如果从行业的20大类分类，法律也应该有20个大类行业领域的法律，这是大致的分类。

90年代到现在，全国人大常委会的立法重心就转移到了行业法治上面，90年代初到现在，一共进行相关立法111件，占了47%，而且不包括90年代以前的，这可以说数量很大。这个比例的增长我大致上把它列了一下，从90年开始，比如说93年，全国人大常委会立法里面13件里面有11件是关于行业的法律，其他的年份里面也同样占的比例很高。到了这个世纪，行业立法也成为重点。我们可以看到新世纪里，中央的立法仍围绕行业立法进行。

虽然已经制定了相关立法，但这个过程并没有一种自觉意识。立法机关是根据下面报上来的立法课题，根据下面的行政部门和部委报上来的立法计划，进行相关审定的。但是，这个工作思路仍然存在一个问题：重国家、轻行业。重国家其实也就是我们历来的立法观念，1978年开始80年代整个立法几乎没有涉及到行业的立法，基本上都是属于公权力，或者政治国家领域当中的立法问题；轻行业表现在什么地方？立法机关重视行业法律了，却不等于重视行业的自治性管理，这个理念不加强，则行业法律制定再多也是不能满足行业对法律的需求的。

轻行业具体有哪些表现？一般而言，法治大概可以分为国家部分、地方部分和行业部分，虽然目前行业法律制定得很多，但行业法律的问题却是最严重的。如果从司法层面看，我们重视的是部门法。我们在大学法学院学的大多数是部门法，行业法律在法学院教育中地位很低，所占的比例也是很少的。但是行业的法律和部门法是不一样的，行业法律里面有很多特殊性，法官律师们不能只用部门法去处理行业的法律问题，比如说医疗纠纷，大家都要看病，医疗纠纷医患关系当中的纠纷，他说如果用民法中的侵权法进行解决，或者用消费者保护法进行解决的话，医生就感到不合理，甚至有可能患者也不满意，所以它有自己的特殊性。毕竟医疗行业有自己的特殊性，当年有的省市想用消费者保护法来调整医患关系，其实医疗界很反感，他们认为某些立法者不尊重医疗规律。同样金融行业、物流行业、外贸行业、教育行业、传媒行业等等，也存在这样的问题。事实告诉我们，不同的行业法律都具有特殊性，不能用部门法一刀切。

我们在司法当中也是重视部门法，而这个部门法倾向于国家方面，行业的东西非常不受重视的。在法学教育当中也存在这样的问题，一个法学院里面教的东西是按照国家的任务教，而不是按照行业的需要来教。所以我们现在说你学什么专业的，你学行政法的，我学刑法的，他学民商法的，等等，都是按照国家需要或司法块面来安排的，多数法学院在课程设置上不是以行业为标准来设计课程体系。这样的问题需要重视。

我们可不可以这样说，法治并不是只有国家面向，还有社会的面向，还有行业的面向，这个与过去大政府、小社会的观念相关联。在法治实施当中行业法律成为冷门，我们很多行业都在抱怨，农业的，资源的，矿产的、旅游的、建筑的、教育、医疗、金融都在抱怨法律不健全，这是什么问题？是一些立法的内容没有按照行业的规律性来进行，而是根据政府管理的需要，许多立法草案是各部委自己起草一个文本，然后提交到人大。

同时，行业法律人才非常欠缺，我们法学院的毕业生出去为什么得不到好评？各行业觉得你们学的东西怎么跟我们正在做的东西不一致啊？我这行业所需要的法律人才怎么找不到？什么问题？也反映了我们在法学教育的课程当中缺少行业法的教育。

第二部分我谈一下从各个行业它的法治到底有哪些共性的问题，以及暴露出来的问题，首先暴露出来的问题是大多数的行业都是在法治方面不完备，带来很多的行业弊端。这种不完备跟立法有没有关系？立法数量上可能没有问题，各行各业应有的法律法规从名目上都有了。可是行业内部法治仍然不健全，我们碰到医生，医生说法律不健全，碰到矿主，他说法律不健全，碰到记者，他也说法律不健全，没有一个行业说自己的行业法律是健全的。这种弊端危害性不亚于我们的政府法治不完备。还有行业里面的产品质量问题，行业垄断问题，行业风险危机的克服问题，行业技术标准没有被纳入到我们法治轨道等等，还有各行业消费者的权利保障的问题，都是和我们行业法治不完备有关系。当然，也有一些行业的立法落后于行业发展，甚至落后时间长达10—20年左右，最典型的是邮政法，落后20多年的时间，当时是86年制订，但一直到2009年才有一部新的邮政法。

其次，国家对有些行业的管理规制该到位却没有到位，不该到位却是按照计划模式来管，管的很多。这也有一些例子，比如现在我们的文化产业已经在一半左右的省市进行所谓双重管理，而且在执法上是一条龙执法，就是过去的文化行业切割成有10多个部门管文化行业，现在上海也同样按照一条龙的执法，但是这种执法实际上引起文化产业很多的反弹。同样金融行业也是一样，金融资源的分配不公问题，建筑行业建筑质量问题，政府对出租车行业的管理的软弱无为问题，这些问题都是跟政府管理有关，而这些问题又要回到人大立法上面规范政府管理行为，避免政府该管的没管好，也避免不该管的却管多了。

另外，我们国家还存在一些行业改革重大的瓶颈，现在存在瓶颈问题都是跟行业所触及到高压线有关，这个高压线就是政治体制改革的问题。比如说新闻法、教育法、律师法，大家都很熟悉，我们在座有新闻的，有从事教育的，有律师的。

第三个存在的问题，是行业法受行业协会自治性不足的影响，所以行业自治性规范缺乏，如果我们与美国的行业协会做比较，我们就知道中国的行业协会完全是政府的代理机构，是政府一个替代物。

第四方面存在普遍性问题，行业法律当中公权、私权关系相当复杂，在现有法律体系当中仍然不协调，公权、私权配置关系没有理顺，所以一部“行业法”会变相成为“行业管理法”。

第五方面的问题是有一些混合型行业，比如说物流，文化创意，这样的行业法律里面存在许多不配套。我们没有物流法，如果我们说物流业需要法治，就需要有一个综合性的法律，需要把所有涉及到物流的铁路运输、公路运输、航空、水陆运输、邮政等等这些问题统统都要包含在这样一种综合性法律当中。可是这个新问题在于它并没有相应法律制度来配套。

最后一部分和大家交流一下行业法在法律体系当中的地位和作用。过去，法律体系当中没有行业法这样的概念，它其实是社会分工的结果，如果我们不注意到法律制度和跟随着社会分工来发生变化的话，那么立法和制度就会落后。这个问题实际上在社会上已经暴露出来，我们说是否真正存在“行业法”概念呢？从理论上来讲，我们可以界定一下行业法，它实际上就是有各种法律渊源，包括法律与行政法律，部门规章、地方规章，以及行业自治性规范来构成这样一个行业法律体系，所以“行业法”事实上是存在的。如果我们来跟过去的整个立法体系当中的部门法做比较，事实上，它和部门法完全不同。首先它是一个跨部门的法律，行业法是跨部门法的法律。这种跨部门是把一个行业法跨到了两三个以上的部门法。行业法是跟部门法完全不一样的两个不同的概念，这个我们从自己的法学界内部来说，还是需要进一步加强，我们把对这个问题的认识，提出来让国家和地方立法机关加以重视，也希望给行政立法提出一些相关理论上的建议。

行业法跟国家法也不一样，刚才几位教授谈到，我国在长期立法过程当中国家法成为一个主线。行业法的功能和作用是什么？首先它是通过行业法来分配政府跟行业的权力，厘定行业管理权限的政府与行业协会的责任；第二是我们通过行业法确立自治组织的地位，目前行业组织自治性不够；第三是通过行业法来确定具有行业特殊性的权利和义务，一些本行业特殊的规则是用部门法没办法调整的。最后通过行业法确定市场主体、行业组织这样一些利益集团跟政府之间的协调机制，以及协调程序。如果行业法能够起到重视这样一些内容的话，行业法应该能对我们的社会建设起到非常重要的作用。

由于时间关系，我先谈到这里。谢谢大家。