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【综述】平台治理的新时代

2020年12月26日,由上海金融与法律研究院、数字经济与社会研究会联合主办,上海汉盛律师事务所、上海市法学会金融法研究会互联网金融法律实务研究中心协办的【镜鉴与前瞻年会2020丨平台治理的新时代】专题研讨会在上海顺利举行。

中国人民大学法学院副教授、博士生导师,未来法治研究院副院长丁晓东,中国社会科学院战略研究院研究员、博士生导师李勇坚,中国政法大学民商经济法学院助理教授、北京大学数字金融研究中心特约研究员任启明,华东政法大学经济法学院副教授、华东政法大学竞争法研究中心执行主任翟巍,上海交通大学凯原法学院教授侯利阳,浙江大学光华法学院讲师林洹民,同济大学法学院副教授苏苗罕,中央党校(国家行政学院)政法教研部副教授张效羽,上海财经大学数字经济研究中心主任钟鸿钧,对外经济贸易大学法学院讲师、私权与社会发展研究中心研究员楼秋然,北京师范大学网络法治国际中心执行主任吴沈括和借贷宝副总裁曾军,对外经济贸易大学数字经济与法律创新研究中心执行主任许可,上海汉盛律师事务所创始合伙人、上海市法学会金融法研究会互联网金融法律实务研究中心执行主任金震华,上海市消费者权益保护委员会副秘书长唐健盛,中国社科院金融所金融科技研究室主任尹振涛,中国社科院财经院综合经济研究部副主任冯煦明,中国社会科学院大学竞争法研究中心执行主任、副教授韩伟,中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春,上海财经大学公共经济与管理学院投资系副教授郭峰,厦门大学法学院助理教授毛海栋,华东政法大学经济法学院副教授、华东政法大学竞争法研究中心执行主任钟刚参与了此次会议,与会专家学者聚焦反垄断背景下的平台经济发展、金融科技的现状与未来、平台数据的资源化和权利化和平台经济的新发展的议题展开讨论。


垄断背景下的平台经济发展

从美国谷歌、亚马逊、苹果、Facebook四大科技巨头接受国会质询,到美国司法部对谷歌提起反垄断诉讼,遏制大型互联网平台型企业的意愿已经蔓延至全球。2020年下半年,我国互联网经济领域文件密集出台、监管逐步趋严。配合现有的《反不正当竞争法》、《电子商务法》,20201021日,全国人大法工委公开就《中华人民共和国个人信息保护法(草案)》征求意见。1110日,国家市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》,公开向社会征求意见。自《平台经济反垄断指南(征求意见稿)》发布后,大型互联网平台公司股价应声下跌。随后,加上社区团购、蛋壳危机等事件,公众舆论对互联网平台公司的评价日益负面。

到底反垄断反的是什么,反垄断的目的是什么,对于平台来说反垄断是不是一个最好的规制方式?

中国人民大学法学院副教授、博士生导师,未来法治研究院副院长丁晓东分析了平台反垄断在国内外的具体情况,总结了近年来美欧在数据垄断问题上的争议,主要有三个层次:第一是数据会不会增强市场力量和垄断力量,这是一个前提性问题;第二是数据是不是构成必要设施;第三是隐私保护的问题是否应该纳入反垄断之中。他认为,数据垄断问题是反垄断问题和数据问题的叠加,数据垄断问题要结合数据的具体特征进行分析,不能简单认为大数据会增强市场力量,企业通过收集数据会给消费者提供更好的服务,这有利于市场竞争。不能简单要求企业承担必要设施义务,同时要注意隐私的保护和反垄断的分工。他认为反垄断不是按法条来执法的领域,更需要通过双方在具体问题上的抗辩形成判断。

中国社会科学院战略研究院研究员、博士生导师李勇坚对互联网平台垄断的形成给出了新的解释框架,他认为平台垄断的自我强化是通过数据垄断与流量垄断实现的。第一,数据使用本身会带来新的数据,数据使用可以挖掘新的用途或者客户需求,增加数据价值,降低数据成本,网络效应将带来数据的横向扩张(增加新的用户以及数据),数据垄断的自我强化框架在这里可以得到部分解释。第二,流量垄断的来源是平台充当了信息看门者的作用,平台垄断了流量之后,会对平台内经营的企业、其他平台的进入等带来实质性的影响。算法垄断是流量垄断的延伸,算法垄断的一个重要方面是通过对自己经营的业务进行特殊照顾,歧视竞争对手的业务,实现自我优待(Self-Preferencing),从而扼制竞争。第三,平台通过“杀手并购”(killeracquisition)和创建“杀伤区”(kill-zones)收购竞争对手以及复制新服务增强其市场力量。他强调,平台自我强化后会形成第二轮垄断、甚至第三轮的垄断,在上下游市场的垄断进一步强化,将破坏创新创业环境,存在损害消费者权益的潜在风险。

中国政法大学民商经济法学院助理教授、北京大学数字金融研究中心特约研究员任启明探析了平台反垄断指南可能面临的三重难题,分别是行为认定之难、结构认定之难和反垄断本身的规制目标或者规制路径的选择之难。他指出兼容问题、二选一问题、大数据杀熟问题等,究竟是反垄断的问题,还是产业规制的问题,还是消费者保护法,需要我们慎重对待的。如果放在反垄断法目标之下进行规制,我们需要什么样的反垄断法。相较前两个,规制目标或者路径的选择是最困难的问题。

华东政法大学经济法学院副教授、华东政法大学竞争法研究中心执行主任翟巍对比分析了中欧平台经济监管问题,他认为欧盟包括欧盟的成员国最新的工具、方式、经验值得我国借鉴。一是时间维度上可以借鉴欧盟的前置性的监管。在前置性的监管框架下,如果这个市场当中已经长期处于创新乏力、竞争乏力的状况,就应反推这个市场可能会有垄断行为,就应当开启前置性监管机制。二是空间维度上设定禁止“具有显著跨市场竞争影响企业的滥用行为”条款。三是加强跨部门法维度,例如大型互联网平台企业的大数据杀熟行为,在欧盟并无典型案例,欧盟有相应的数据安全法,消费者权益保护法等法律来进行规制。所以将大数据杀熟作为反垄断法当中核心考虑的领域,有些失焦,我国应该加强数据合规方面的立法和执法,对大数据杀熟行为进行有效的监管,而不是单纯依靠反垄断法,反垄断法也不是最有效的工具。

平台经济的新发展与监管

近期监管多次出手,释放了“规范发展”的明确信号,意味着我国互联网平台经济领域的发展与监管进入新的历史窗口期。

上海交通大学凯原法学院教授侯利阳从社会发展的角度分析了互联网经济给社会带来的变化,一是互联网重新实现了生产者与消费者身份可以互换的社会假设,传统企业是使得生产者和消费者的身份完全发生分离了,生产者永远都是生产者,消费者永远都是消费者,但是互联网社会就打破了这样的界限。二是互联网重构了“类熟人社会”的场景,现代社会里面假设每个人都是陌生人,在互联网社会虽然每个人也是陌生人,但是由于在线评价机制的出现,又重新塑造了熟人场景。三是互联网经济使得社会个体成为社会治理中的构建者。互联网平台降低了劳动者对于企业的人身依附性,大大降低了社会个体参与市场生产的进入门槛,还在一定程度上辅助国家共建社会信用体系。他提出,杀熟、二选一等问题用反垄断法是很难解决的,还是要回到规制层面解决,在对互联网平台进行规制的时候需要考虑几个因素,一是要考虑到互联网平台对社会带来的正面转变,逐步树立互联网平台的社会管理职能;二是解除垂直一体化的传统企业责任,降低平台与网商的连带责任;三是重新构建互联网劳工关系,确立互联网平台的中立义务。

浙江大学光华法学院讲师林洹民聚焦分析了电商平台经营者安保义务,他指出电商平台经营者安保义务的标准有几点值得注意,一是明确保护生命健康,《电子商务法》第38条第2款确立的安全保障义务也是对“乐清幼师案”的直接回应;二是强调安保义务与审核义务标准一致,对于关系消费者生命健康的商品或服务,对电子商务平台经营者规定更为严格的审查核实义务和相应的法律责任;三是改变管理者与平台的“博弈现象”。四是安保义务应顺应平台经济的时代潮流。

同济大学法学院副教授苏苗罕围绕电商新业态下的平台责任问题进行了分析。他认为对于电商新业态监管需要包容审慎,一是要守住底线,底线主要体现在网络安全的底线和内容安全的底线;二是放开上限,鼓励电商新业态的创新,及时进行法律的立改废和解释工作,让电商发展获得明确的预期,提供了良好的制度环境。他也强调,平台责任层面也同样要区分两种责任,一是在涉及底线的领域,平台承担主体责任(primary responsibility),这种主体责任就像企业社会责任一样;二是在一般的网络交易环节,平台提供互联网中介服务时,承担secondary liability,例如知识产权侵权,适用避风港原则(SafeHarbours)。

中央党校(国家行政学院)政法教研部副教授张效羽强调要警惕数字经济监管措施的反作用,反垄断监管措施背后往往有一个考虑,就是抑制巨头企业无限扩张、给中小企业留下更多的发展空间,进而维护或激发市场活力。但有一种情况是,反垄断监管等强化监管的措施显著提高了各类企业的合规成本,而巨头企业因为家底厚、竞争力强,能够在高合规成本环境下继续生存,而中小企业则会因高合规成本步履维艰。旨在抑制巨头、刺激市场活力的监管措施反而助长市场集中、抑制市场活力,这就是此类监管措施的悖论,值得警惕。如何化解监管的悖论?他认为关键就是法治,坚持依法监管。监管之前要有法律法规依据,监管之中要符合法治原则,监管之后要进行法治评估,必须确保市场监管是真的给市场降成本、稳预期、促投资,这样才能真正激活市场活力,最终实现消费者福利改善和产业持续发展。

上海财经大学数字经济研究中心主任钟鸿钧指出目前针对反垄断的诸多争议和讨论之中,有一个特别重要但却经常被忽视的问题就是:反垄断中的福利标准到底是什么?福利标准涉及多方,包括企业(有市场力量的大企业、产业链上的小企业)和终端消费者。在理论讨论中,最主要的是全社会福利标准和消费者福利标准这两种。他认为,我们在具体执行的时候到底应该选择哪个目标,并没有一个完美的答案。消费者保护机制的缺乏意味着我们应该更多倾向于消费者福利的标准;社会舆论和政策干预的可能性,意味着简单的消费者剩余标准可能更加简单可行;而创新和就业方面的考虑则倾向于整体福利标准。总体来看,中国的反垄断实施需要更多地明确细节。中国的反垄断一定会走成熟市场经济反垄断的历程,在前期确定大的框架之后,接下来要做的重点工作是对相关条款进行清晰细致和更严格的学术和实践讨论,尽可能建立统一的标准,给商业提供一致和稳定的预期,给学界提供一个研究和分析问题比较可行的规则和标准。

金融科技的现状与未来

结合近期蚂蚁金服暂缓上市案的热点,对外经济贸易大学法学院讲师、私权与社会发展研究中心研究员楼秋然分析了金融监管面临的挑战及其因应。楼秋然指出,金融科技和科技金融背后不同的业务逻辑需要对应不同的监管逻辑,监管部门应提供相对明确的界定规则;其次,应讨论未来的金融监管是维持现有的机构监管、分业监管,还是转向功能监管;第三,金融监管需要在鼓励创新和稳定金融中寻求平衡,很多经济繁荣来自于金融创新,但金融稳定同样意义重大。

北京师范大学网络法治国际中心执行主任吴沈括从关于金融业数字化转型当中的合规风控路径:着眼全球竞争力的角度切入为大家做了分享。数字技术变革加速金融业的数字化转型,推动传统的风险管理模式向更加注重关口前移和全流程风险动态治理的安全设计逻辑过渡。吴沈括认为,在金融数字化转型过程中,云计算技术能在技术保障和数据安全上提供强有力的支撑。另一方面,由于转型过程中本身的风险类型和风险场景在不断拓展,有必要引入有效的人工智能技术以及应用方式来解决转型过程当中所面临的诸多困境。

借贷宝副总裁曾军指出,中小微企业由于存在抵质押资产较少、信息不对称、道德风险较大、企业经营失败风险较大等症结,长期以来面临融资难、融资贵的困境。基于以上认识,借贷宝提出“1+2”解决方案,以应收账款贴现、企业员工和老板亲友参与投资的方式,一定程度上解决传统融资方式既有的信息不对称、资金风险、企业失败风险等障碍,帮助中小微企业获得融资。

平台数据的资源化和权利化

数字化技术的发展开辟了一个全新的价值领域。在今天,数据可能已经成为互联网平台最大的资产,而目前国家大力提倡的其他新型经济如人工智能等也需要和大数据紧密结合。未来如何看待数据,以及在现有的法律框架下如何给数据进行定位引发热议。

2020年4月9日发布的《中共中央、国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》,将数据和土地、劳动力、资本、技术等传统生产要素并列,明确了数据这一新型生产要素的重要地位。“十四五”规划中进一步提及对数据资源产权基础制度和标准规范的建立。

基于这一背景,对外经济贸易大学数字经济与法律创新研究中心执行主任许可指出了数据产权目前存在两个误解亟待破除,其一是认为数据就是信息,其二是认为数据的交易就是数据的买卖。其一,从法律概念的经济学角度,为了节约信息成本,避免数据和信息混用带来的权力界定和司法裁判方面的困难,需要对信息和数据在法律概念上进行区分。在现实层面面对二者交叉的情况时,需要采用冲突化解规则解决问题。其二,数据交易包括各种类型,由于现实空间不太可能实现数据的完全转移,共享或许可使用的情况更为普遍,这时问题的核心转向数据治理的进一步深化。目前数据交易主要有三种方案:关系契约(既有业务场景)、数据担保(数据互换)和数据经纪人(可信第三方中介)。许可指出,数据的流通、交易的治理需要技术、法律、标准的三维结构。

上海汉盛律师事务所创始合伙人、上海市法学会金融法研究会互联网金融法律实务研究中心执行主任金震华基于《个人信息保护法(草案)》的框架,对“三重授权”和平台数据共享的法律问题进行了分析。“三重授权”来自于2016年北京知识产权法院在微博诉脉脉中提出的观点,即在平台、用户和第三方之间需要做到“三重授权”,即用户对平台授权、平台对第三方授权和用户对第三方授权。金震华认为,“三重授权”的优点在于通过“三重授权”能够充分保护用户的合法权益,而且对于保护平台在衍生数据方面的合法权益也有积极意义。但其缺点是对于平台数据的利益与数据共享、流通而言,整个交易成本会增加,在一定情况下会约束数字经济的发展。从交易便利角度,可以探讨能否以隐私政策方式实现第一重和第三重授权合二为一。而第二重授权问题相对较为复杂,视具体场景可以从个人信息保护法和反不正当竞争法的框架梳理平台和第三方之间的法律关系,以及合法权益维护的路径。

上海市消费者权益保护委员会副秘书长唐健盛分享了APP广告与个人信息过度收集的情况。最近中央经济工作会议文件中提到平台企业的垄断认定、数据收集使用管理和消费者权益保护这三条,而其中数据的收集、管理、使用应当是最为核心的部分。平台进入新零售阶段后,两大风口——私域流量和基于位置的服务(LBS)对个人数据都有非常大的需求。上海市消费者权益保护委员会发布的《APP广告消费者权益保护评价报告(2020)》指出,大部分APP的广告没有关闭选项,而目前的广告法是基于网页广告,APP这块仍有空白。其次,个性化广告推荐在为消费者提供便利的同时,以获取消费者大量信息为前提,而绝大部分APP并没有提供关闭个性化推荐的入口,或是对关闭选项设置种种限制。第三,个性化广告带来广告推送千人千面的规制问题,平台作为广告发布者应当履行合法性审核的义务。

中国社科院金融所金融科技研究室主任尹振涛,中国社科院财经院综合经济研究部副主任冯煦明,中国社会科学院大学竞争法研究中心执行主任、副教授韩伟,中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春,上海财经大学公共经济与管理学院投资系副教授郭峰,厦门大学法学院助理教授毛海栋,华东政法大学经济法学院副教授、华东政法大学竞争法研究中心执行主任钟刚参与了圆桌讨论环节,围绕会议议题发表了各自见解。

(文字:任姣姣、郭晓菁)


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