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反垄断监管,过犹不及

刘远举 / 2020-11-13 11:23:56

11月10日,国家市场监督管理总局发布了《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》,针对平台经济“二选一”、大数据杀熟、低价倾销等行为进行重点监管。征求意见稿发布后,市场反应强烈,阿里、京东、美团等随之大跌。

新指南的确给出了很细的一些操作,推进监管的力度相当强。

比如,在垄断协议方面,指南认定平台垄断协议,可以是书面、口头等形式,也可以是“虽未明确订立协议或者决定,但实质上存在协调一致的行为”。像二选一这类行为,往往都是非正式的口头的,所以新指南降低了门槛,使得很多灰色状态的协定,变得可以被认定。

不过,我觉得市场的反应有些情绪化。新指南未必是坏事。现在,淘宝的链接不能在微信里发,而淘宝本身被指控“二选一”。这种诸侯割据的状态下,各家都有优势的一面,但同时也有损失。更强的反垄断,可以适度约束这些行为。如果这些“割据”都解除了的话,对各家平台以及消费者而言,其实未必都是坏事。

但应该看到是,反垄断监管之所以难,是因为很多行为本身就是企业自身的经营权利,不但是市场效率的基础,甚至也包含有市场的公平。所以,监管始终存在一个过犹不及的度的问题。

在反垄断领域,相关市场界定通常是认定经营者滥用市场支配地位行为的前提。一直以来,这个认定存在模糊性。这一次征求意见稿,给出了更细致的操作指引。

比如,“相关商品市场”界定,不但从需求替代角度,给出了平台功能、商业模式、用户群体、多边市场、线下交易等因素;也从供给替代角度,给出了市场进入、技术壁垒、网络效应、跨界竞争等因素,还从用户注意力角度,提出把“跨平台网络效应”也纳入考虑。

再比如,在界定“相关地域市场”时,纳入了多数用户选择商品的实际区域、用户的语言偏好、消费习惯、相关法律法规的规定、不同区域竞争约束程度、线上线下融合等因素。

更多的认定细则,一般来说,会把相关市场的认定的范围缩小,从而降低市场支配地位认定的门槛。比如,可口可乐的市场,到底是含咖啡因碳酸饮料,还是碳酸饮料,还是饮料,其市场份额,支配地位完全是不一样的,从而导向不同的监管力度。

在价格领域,指南也做出了严格的约束。在“不公平价格行为”条款中,不但要考虑相同或相似市场条件下,各个区域、同种商品或可比较商品的价格,还对成本与价格变动幅度做出了约束。

在“低于成本销售”条款中,不但约束“低于成本的价格销售排除、限制市场竞争”,甚至也将“是否在将其他平台经营者排挤出市场后,将价格提高并不当获利”这种未发生的行为考虑到内。

这些条款无疑提高了价格领域的监管力度。虽然指南开了“合理期限内为发展平台内其他业务;促进新商品进入市场”等口子。但是何为“合理期限”,仍然是自由心证的,在执行的时候,往往会趋向强监管的方向。

价格是企业经营的核心部分,背后的成本与收益的长远考虑,往往是企业的战略行为,监管很难完全考虑到。这必然会损害企业效率。

甚至在表面上看起来最是非分明的问题上,反垄断也有过犹不及的讨论空间。

指南提到了差别待遇问题,即所谓大数据杀熟问题。这个问题导致消费者的不公平感,引发了较强烈的呼声。此次指南,也要求排除隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等影响,给与同等待遇。虽然指南也开了“实际需求、新用户、随机性交易,以及其他事项”几个口子。不过,这未必能满足市场效率,甚至公平的需求。

大数据杀熟,其实首先是一种营销行为。平台获得客户需要很大的成本,这一部分反馈给新客户,形成新客户的低价,是市场营销的一种手段。

其次,这也是一种传统的定价手段,是自古就存在的生意窍门。小区经营水果店的老板,不但会给新客户优惠,也会给很计较价格的人,多一点优惠,以促成交易。

在这个角度,大数据杀熟,本质上是企业能否在会员制度之外,给非会员,给价格敏感的客户以低价,促进交易。

差别定价之下,价格不敏感的顾客,看到的价格是11块,而价格敏感的顾客,看到的价格是9块,由此,预算9块的消费者也能交易,交易范围扩大。如果抹杀这个差别,定价统一在10元,价格不敏感的消费者节约了1元,自然心满意足,但预算9元的消费者就被排除在交易之外。更直白的说,当平台在富人那里多赚一点的时候,就会在穷人那里少赚一点,毕竟平台始终会想扩大交易规模,压制竞争对手的市场份额。所以平台用差别定价的方式,实际上不但可以扩大了交易,同时,也能扩大公平。

更何况,市场有询价机制,有各种比价、返利平台,但大多数消费者并不愿意多耗费精力去比价。反过来说,如果差别定价大于这个成本,各种询价平台就会飞速发展起来。

总体上,差别待遇是有市场效率的,某种程度上也有利于公平,而且其程度受市场限制。

现在的新问题就是,大数据不但给了商家更大的一个区别定价的能力,同时也给了消费者察觉的能力——买水果的人不能始终受着老板,但现在只要换一个账号就知道其他人的价格。由此,民意沸腾,而监管总要回应民意,但却可能会损失市场效率,甚至公平。

某种意义上看,今日中国的市场经济,一方面是管制严格,但在很多方面又处于一种非常原始的、朴素的市场经济状态,一切野蛮而又生机勃勃的生长着。而正是这些有别于欧美市场的地方,才造就了中国经济、乃至技术的蓬勃发展。在这个问题上,欧盟、民主党都不是好的学习对象。欧盟本身缺乏大型平台,所以倾向严格监管外国公司,而民主党出于选民与意识形态需求,往往也倾向于更高的税收与过度监管。

多年前,在欧洲关于微软垄断案的审理过程中,有律师请旁听者中用intel的CPU的人举手,大部分人举了手,然后,律师再请用AMD的CPU的人举手,另一小部分人举手,最后律师请没用windows的人举手,仅仅有数个人举手。

但最终,不是欧盟与美国的反垄断调查阻碍微软,而是互联网与移动互联网,谷歌与苹果的崛起,社交媒体的兴起,使得微软虽然重要,但却丧失垄断地位。所以市场自然形成的垄断,往往被高估。

平台的规模性的确有可能被滥用,损害消费者利益,需要被监管约束。同时它也可能带来效率、公平与发展。监管当然需要,但却需要注意过犹不及的度的问题。这个度,没有逻辑上答案,而是动态的,需要消费者、平台、监管各方充分的互动博弈。

刊于FT中文网 | 2020-11-13



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