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【财新网】学者建言电商法草案:立法应面向未来厘清电商定义和责任边界


电商法草案三审稿回应“大数据杀熟”、“搭售”等热点,增加了多项保护消费者权益的规定;但仍存在一定局限,涉及电子商务平台经营者的概念界定、电商平台的责任边界以及立法的战略前瞻性等

7月28日,《中华人民共和国电子商务法(草案三次审议稿)》(以下简称“三审稿”)征求意见将截止。自2016年12月、2017年10月的一审、二审后,今年6月,十三届全国人大常委会第三次会议对《电子商务法》草案进行了三审,并向全社会征求意见。

与二审稿相比,三审稿增加和修改的主要内容包括:电子商务经营者的定义;个人从事零星小额交易活动无需进行登记;消费者因电商平台未尽审核义务而遭受人身、财产安全损失的,电商平台经营者应承担连带责任;电子商务经营者精准营销的同时也应提供不针对消费者个人特征的选项、不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项等。

总体来看,三审稿回应“大数据杀熟”、“搭售”等社会热点,增加了多项保护消费者权益的规定,但上海金融与法律研究院7月21日组织的征求意见研讨会上,与会学者指出,草案仍存在一定局限,如在电子商务平台经营者的概念界定、电商平台的责任边界以及立法的战略前瞻性等关键问题上,仍存在争议。

如何定义变化中的电商?

根据三审稿,电子商务经营者,是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织,包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。

但在研讨会上,学者认为这个定义不仅模糊,还可能令法律难以落实,面临“一出台就过时”的窘境。

“电子商务经营者中的经营者概念,本身就很难定义。”中国政法大学公司法研究所副所长王军说。“法律是要面向未来的,电子商务的发展日新月异,用简单的分类试图把未来可能的模式都囊括进去,这种做法很可能会对行业发展造成阻碍。”

概念界定得过于具体又可能导致法律的滞后。电商行业不断创新、变化,一些新现象,已经远远超过了电商法现有的界定范围。国家行政学院行政法研究中心副主任张效羽说,“目前的电商法是根据现有的成熟电子商务模式来立法,无法预见未来可能出现的创新,如果规定得过细会对未来的创新有较大副作用。”

事实上,在线上数字经济与线下实体经济相互融合的背景下,未来所有商务都会走向数字化。电子商务本身不再是一个独立的行业。复旦大学管理学院副教授李玲芳提出疑问,“电商平台现在是线上线下融合的趋势。很多交易是一部分发生在线上一部分发生在线下,交易过程当中出现问题时,到底适用电商法还是适用线下经营的法律?”有学者指出,这类问题可能会引发市场的纠纷,也会鼓励投机者,增加市场的交易成本和政府管理成本。

近年来,电子商务在引领我国数字经济、助力农村经济、带动创业创新等方面都发挥了重要作用。据《中国电子商务发展报告2017》,2017年,我国电商领域相关就业人员达4250万人,吸引了农村剩余劳动力、返乡创业青年等参与。三审稿新增规定,电子商务经营者应当依法办理市场主体登记,除了二审稿规定的例外条款,新增了“个人从事零星小额交易活动”无需办理登记。与会学者肯定了这一规定的出发点,但也提出了更具体的建议。

对外经贸大学数字经济与法律创新研究中心执行主任许可建议,“为了鼓励老百姓的发展、鼓励大家更好的谋生,应该对小商人予以豁免登记。不仅是个人零星小额交易活动不需登记,——他们因为没有经常性营业,根本就不属于‘商人’的范畴,我建议自然人网店都不需要强制性工商登记。”

有学者指出,在电商平台上开网店,都需要进行必要的信息核对和登记,身份认定机制都有很效,在这种情况下,法律是否有必要强制要求几百万、上千万的自然人网店强制登记?不必要的登记既浪费社会资源,影响上千万自然人,对现有行政机构也是很大的挑战。

电商平台的责任边界在哪?

三审稿强调了电商平台对消费者负有的义务和责任,包括安全保障义务、审核义务,未尽到以上义务需承担连带责任;平台要判断市场经营者是否违法或侵权。总体看来,草案为保护消费者权益对电商平台做了周密的要求,但有专家认为,三审稿过分扩大了电商平台的责任范围。

草案第三十七条规定,“对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法与该平台内经营者承担连带责任。”学者普遍认为,本条款保护消费者权益的初衷是好的,但在法理上有一定的瑕疵。

首先,规定电商平台承担安全保障义务不合理。许可认为,“安全保障义务来自于《侵权责任法》第三十七条,特别强调由可以控制风险和管理风险一方承担安全保障义务”他认为,如果这个风险已经不在运营者防控能力之内,那么运营者不该承担安全保障义务,而电商平台往往无法控制和管理线下实体的物理风险。“因此需要厘清,如何将安全保障义务这个概念从传统的公共场所转移到互联网中”。

其次是对平台是否该承担连带责任的争议。由于电商平台上的商家都是独立于平台,平台只负责提供信息,交易发生在两个独立的法律主体之间,平台无法为其上面的所有活动担责。许可说,“法理上,判定承担连带责任的最基本原则是,两个连带责任人的过错必须是相当的。如果平台内经营者是故意侵权,而平台只是没有尽到审核义务,那么判定平台承担连带责任几乎没有法律上的依据。”他建议,用“补充责任”代替“连带责任”比较合理。王军也认为,这一条不当扩张了平台的安全保障义务,与草案对电商平台的居间人定性也不符合,过高的义务要求会提高交易成本、抬高进入平台的门槛,减少平台上的合格经营者数量。

另外,草案第二十八条、第三十五条、第四十一到四十四条规定,平台要判断市场经营者是否违法或侵权,一旦发现经营者有问题、商品有问题的情况,电子商务平台有通知删除义务,需通过警示、暂停或中止服务等措施进行处置,如果不处置就要承担连带责任。学者普遍认为此规定有扩大平台责任之嫌,而且也不具备实际可行性。

在这一点上,许可肯定了三审稿的进步,“‘通知删除义务’最早来自于美国的《数字千年版权法》(DMCA)。为了平衡网络平台的责任评论言论自由,平台接到权利人通知之后,将书面证据反馈给平台内经营者,给平台经营者一个申辩的机会,判断侵权成立后,采取屏蔽、遮蔽等措施。”他指出,与二审稿相比,三审稿增加了允许平台内经营者申辩的程序,这是个进步。“但把知识产权制度扩大到所有制度当中,这会很麻烦。例如知识产权中的专利权,让平台来判断是否构成专利侵权,这已经超过了平台的能力范围。”

浙江大学光华法学院副教授钟瑞庆认为,政府通过约束平台来规范平台内经营者,“这个规定实质上使电子商务平台经营者变成了行政法辅助执行人员。如果让平台履行公法上的监管责任,那它跟真正的监管机关又是什么关系?”

与会学者认为,对平台连带责任的界定不能任意扩大,变为行政部门对企业的道德诉求,进而把本该政府承担的责任转移给企业。电商平台不能代替政府成为“裁判员”。

电商领域立法应保护竞争力

据商务部数据,我国网络零售额近年来年均增速超过40%,自2013年起,已经连续五年稳居全球第一大网络零售市场。张效羽说,“我们电子商务的蓬勃发展恰恰是在没有电子商务专门立法的环境发展起来的。”我国的电子商务发展处于全球领先地位,这与宽松的法律和政策环境密不可分。

学者普遍认为,一个好的电商法应该能够继续鼓励行业创新,维护公平的市场秩序,保持我国电商行业在全球范围内的竞争力。“不要因为电商法,让我们的电商行业‘起个大早,赶个晚集。’”许可说。

关于法案第二十五条中针对电子商务经营者提出的数据报送义务,不少学者认为这一规定还可能会抬高企业进入电商行业的门槛,保护既得利益者,阻碍电商行业的创新和发展。傅蔚冈认为,“这个新增的程序会增加企业和监管部门的成本。企业增加的成本最后仍会被转移到消费者身上。另外,增加的报送成本对于大企业来说比较低,但却会增加中小企业的负担,抬高了行业的准入门槛,这是不利于竞争的。”

为避免形成行业垄断、防止侵权的发生,三审稿对电子商务经营者行为做出了一定的约束,但专家认为,与已有的法律规范有交叉甚至有重复。上海金融与法律研究院研究员聂日明说,“互联网领域是一个竞争性行业,其反垄断是现有《反垄断法》都很难解决的困难,电商法试图把其它专业领域没有明确或者争议很大的东西在立法中明确化,是不合适的,在此期间,如果要反垄断,可以以现有的《反垄断法》来约束,这些有争议的领域与问题,在各方没有共识之前,不应当草率的写进法律。”

与会学者普遍认为,在电商领域立法,能粗则粗,尽量鼓励创新;现有法律能覆盖的范围,无需在电商法中重复规定。

习近平总书记曾提出,不能让一些过时的法律条款成为改革的“绊马索”。“电子商务立法一定要为电子商务的创新发展留足空间。‘是法三分毒’,立法本身要慎之又慎,没有想清楚的宁可不写入法律,不要让电子商务立法成为我们国家数字经济和互联网经济蓬勃发展的拐点。”张效羽说。

财新网 | 记者:任蕙兰,实习记者 苏慧莹 | 2018-07-31

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