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网络平台:连带责任还是连坐责任?

许可 / 2018-7-31 12:24:42

电子商务法草案三审稿于2018年6月29日至7月28日向社会公众征求意见。7月21日,上海金融与法律研究院邀请多位专门从事互联网研究的专家在上海召开了“《电子商务法(草案三次审议稿)征求意见”专题研讨会。本文选自对外经济贸易大学数字经济与法律创新研究中心执行主任许可博士的发言。


《电子商务法(草案)》三审,争议依旧。俗语有云:“没有牙齿的法律是无用的法律”。电子商务平台经营者(下称“网络平台”)的责任条款自然成为人们关注的重中之重。对此,《电子商务法》(草案)第37条规定:“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求,或者有其他侵害消费者合法权益行为,未采取必要措施的,依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法与该平台内经营者承担连带责任。”就网络平台“知道或应当知道侵害行为且未采取必要措施”(第一款)而言,因为可以判定其与平台内经营者存在共同过错,承担连带责任并无不妥。但在“未尽到资质审查义务或安全保障义务”的情形下,网络平台承担连带责任的规定(第二款),则不免启人疑窦:其法理依据究竟何在?

连带责任突破成法

检索现有立法,网络平台承担审核义务或安全保障义务的规定主要源于《侵权责任法》《消费者权益保护法(2013年修正)》《食品安全法(2015年修订)》等法律之中。其中,《侵权责任法》第37条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任”是网络平台承担安全保障义务的直接渊源。一般认为,尽管安全保障义务传统上仅限于物理上的“公共场所”,但在网络虚拟空间中,同样存在公共场所或群众性活动。作为网络世界和虚拟空间的开启者、管理者和组织者,网络平台同样负有一定的安保义务,以保护用户的人身权和财产权。

不过,在用户遭到第三方侵害的场合,网络平台毕竟不是真正的加害人,要求其承担与加害人同种责任有悖常理。因此,《侵权责任法》第37条进一步指出:“因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”这里的“补充责任”,意味着网络平台只有在真正加害人不能赔偿时才承担责任,并且,在网络平台赔偿后,还可以向加害人追偿。

依循这一规定,《消费者权益保护法(2013年修正)》第44条规定:消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿;网络交易平台提供者赔偿后,有权向销售者或者服务者追偿。同样,《食品安全法(2015年修订)》第131条也规定:网络食品交易第三方平台提供者不能提供入网食品经营者的真实名称、地址和有效联系方式的,由网络食品交易第三方平台提供者赔偿。网络食品交易第三方平台提供者赔偿后,有权向入网食品经营者或者食品生产者追偿。显而易见,网络平台之所以向用户负责,实因用户缺乏必要身份信息而无法向直接加害人主张权利,只能退而求其次,起诉网络平台。这与《电子商务法(草案)》第37条允许用户自由选择加害人还是网络平台起诉的“连带责任”完全不同。

连带责任于理无凭

世易时移,变法宜矣。作为网络时代的《电子商务法》当然、也应该创设出与新的制度规则。但依据法律的“惯性原理”,要改变既有法律,必须给出更有说服力的修法理由。可遗憾的是,网络平台连带责任的制度创新,并不能令人信服。

网络平台连带责任不能偏离责任相当的原则。连带责任要求各个责任人处于同一层次,或者用理论化的表述是,各方都具有大致相当的“可归责性”。那么如何判断“相当”呢?一般而言,如果他们的过错程度基本相当,各自行为和侵害发生的密切程度基本相当,那么就可以认定具有相当的可归责性。以不久前空姐乘坐滴滴顺风车被害案为例,顺风车司机是直接故意的加害人,而滴滴因未尽到安全保障义务而构成过失,则要求滴滴与顺风车司机共同承担“连带责任”明显有误,因为他们的责任完全不在同一层次。

网络平台连带责任的实质是传统的“连坐”逻辑。其实,我国对连带责任并不陌生。据说,我国可能是有史以来的各个国家中,连带责任实施的范围最广、时间最长、最严厉、对这一工具的依赖性最强的国家。正如张维迎、邓峰所发现的,我国的“连带责任”除了像西方一样,有着“基于行为”的连带,更有着“基于信息”的连带。不论是以家族、血缘关系为纽带的“连坐”,还是以地域关系为纽带的“保甲”,都是政府为了降低其信息收集和监督成本所做的制度安排。然而,政府的合理性不代表整个社会的合理性,相反,“连坐”“保甲”全然否定基于行为的“自负其责”,破坏了各方的预期。不仅于此,这一过度激励还可能导致意料不到的后果,陈胜、吴广因“失期皆斩”而起义便是例证。时空流转,到了21世纪的网络时代,政府仍以公共利益和用户生命健康为名,把信息中介者和信息优势者——网络平台视为责任抓手,不免令人生出今夕何夕之感。就此而言,网络平台连带责任新规不但一点不“现代”,反而是“复古”的。容易想见,连带责任将导致两个恶果:对于网络平台而言,过重的负担让小型平台不堪其重,要么关门大吉要么和不法经营者沆瀣一气;对于平台内经营者而言,连带责任赋予了网络平台监督和管理它们的“私权力”,这让本来已经失衡关系更加失衡,平台竞争生态将趋于恶化,中小经营者将越发艰难。

当前,全球环境风云诡谲,国内经济挑战重重,作为我国经济重要驱动力的电子商务,理当在过往成功经验的基础上,继续发挥引领作用。在此背景下的电子商务立法,必须做全局性和前瞻性的思考,以免陷入“一着不慎满盘皆输”的困局。

刊于FT中文网 | 2018-07-31

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