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电子商务立法应当给创新和发展留足空间

张效羽 / 2018-7-19 16:10:36

近日,《电子商务法(案三次审议稿)》(以下简称《三审稿》)公布,第十三届全国人大常委会第三次会议已于2018年6月19日分组审议了电子商务法草案三审稿,标志着我国电子商务立法进入新阶段。相较于二审稿,三审稿呈现不少积极变化。自2016年12月电子商务法草案提请全国人大常委会进行了初次审议至今,我国电子商务法立法已经历经一年半,这说明电子商务法立法不是一件简单的事情。我国是世界电子商务大国、强国,电子商务已经是数亿人民群众日常生活离不开的生产生活方式。面对当前错综复杂的贸易形式和国内转型升级的内在要求,电子商务承载了中国自主创新的重要期待。为此,电子商务立法应当慎之又慎,要为未知创新留足空间,切实在立法过程中贯彻“审慎监管、包容创新”的原则,在规范现状与包容创新之间达到平衡。

要特别注意经济监管立法对创新的“副作用”

中国有句老话“是药三分毒”,是指任何药物对人都有副作用,以此提醒人们要在服药过程中要注意和防范药物的不良反应。经济监管立法就好比经济活动中的“药”,其对于规范经济活动秩序、维护各方权益方面具有不可替代的作用。但经济监管立法也会对经济活动施加不利的影响,也有“副作用”,因此“是法三分毒”。经济监管立法之所以会对创新活动产生副作用,主要基于如下机理:

第一,经济监管立法往往是“已知的经验”,难以预见“未知的创新”。一般立法活动,其主要内容都是针对已经发生的不良现象进行分析、提出对策、进行“治疗”,经济监管立法也是如此。尽管在立法过程中,立法者也会针对未来可能发生的情形进行前瞻性思考,但未来之所以是未来就是因为未来无法完全预知,创新之所以是创新就是因为创新总是出乎人们的预料。因此,经济监管立法总是对未来可能产生的创新预见不足,其所制定的相关措施,往往自觉不自觉地成为未来创新活动的瓶颈。在电子商务法立法过程中,我们要特别注意防止此类情形的发生,我们不仅要解决已经存在的问题,还要着眼于未来电子商务的发展。

第二,经济监管立法往往以当下主流企业为准制定,容易忽视了非主流企业和初创企业的特殊情形。经济监管立法一般也不是“盲人摸象”,而是针对立法当时主流企业的相关情况制定有关条款。其所规定的准入门槛、监管标准和行政控制指标,一般都是针对主流企业“量身定做”。但是,未来创新活动尤其是颠覆式创新活动往往最早诞生于非主流企业,尤其是各类初创企业。而法律适用具有普遍性,将适用于主流企业的监管套用到非主流企业和初创企业身上,往往使得后者面临超出其承受能力的监管负担,不利于非主流企业和初创企业的成长。在电子商务立法领域,我们不能仅仅以阿里、百度、腾讯、京东等大企业为对标设定相关监管义务,也要充分着眼于未来的阿里、百度、腾讯、京东,关注电子商务领域非主流企业和初创企业的情况,不要错杀中小企业。

第三,经济监管立法往往赋予政府在资源配置中更大作用,容易忽视市场在资源配置中的决定性作用。经济监管立法中新设的各类行政许可、行政处罚和行政强制等措施,实际上就是让政府替企业把关、赋予政府在资源配置中更大作用。基于企业在经济活动中的现实情形,赋予政府这些权力本身是必要的、也是合理的。但在经济监管立法过程中,也要特别注意不能忽视市场在资源配置中的决定性作用。从经济发展实践看,政府审批过多、政府在资源配置中作用过强的地区,往往创新不足、活力不足。因为政府工作的重心往往是防范风险,而不是冒险。创新活动恰恰是冒险的活动,政府管得过多,企业的冒险被管住了,创新能力也就没了。在电子商务立法领域,我们要给电子商务企业进行创新活动开辟“路色通道”,并且大力贯彻中央关于简政放权的方针政策,打造“创新友好型”立法。

以上就是经济监管立法往往对创新活动产生“副作用”的基本原理。但就和吃药一样,这些“副作用”的必然产生,不会动摇经济监管立法的正当性。这些“副作用”的产生,只是提醒我们,在进行电子商务立法时,要尽量减少“副作用”产生,努力在规范现状和包容创新中实现平衡。

将平台内经营者市场登记制改为平台集中备案制

电子商务经营主体从事相关活动,履行必要的前置审批手续,有利于行政监管机关掌握电子商务相关情况,也可以针对特定电子商务活动设置市场准入门槛。但我们也要看到,电子商务时代,借助互联网技术,“大众创业、万众创新”特征明显。如果所有电子商务经营者,尤其是平台内电子商务经营者都要一个一个去进行市场主体登记,难免消耗大量社会资源。不仅如此,如果大规模的市场主体登记,也会使有关市场主体登记机关不堪重负。为此,从鼓励“大众创业、万众创新”,鼓励人人都能方便地从事电子商务经营的角度看,建议将平台内电子商务经营主体的市场主体登记制度,改为由平台集中备案制度。具体可以规定,电子商务平台经营者,应当定期收集平台内从事电子商务经营主体信息,将这些信息保送市场监管部门备案。其中,需要获得法律、法规规定的行政许可的,及时告知其获取相关行政许可。对于没有及时获得法律、法规要求的行政许可而从事电子商务经营活动的,依法处理。

建立精简有效的信息收集模式

电子商务立法所针对的经济活动,主要属于借助互联网等新技术兴起的信息经济。因此,电子商务法了很多针对电子商务经营者的信息监管手段,最主要的就是要求电子商务经营者向有关政府部门上报共享相关信息,比如三审稿第二十五条规定,有关主管部门依照法律、行政法规的规定要求电子商务经营者提供有关电子商务数据信息的,电子商务经营者应当提供;第二十七条规定,电子商务平台经营者应当按照规定向市场监督管理部门报送平台内经营者的身份信息。电子商务平台经营者应当依照税收征收管理法律、行政法规的规定,向税务部门报送平台内经营者的身份信息和与纳税有关的信息等。

值得注意的是,信息具有很强的共享性,并且具有一加一大于二的集合增效特点。为此,应当明确建立精简有效的信息收集方式,明确由少数政府部门手机电子商务经营者的相关信息。不能让电子商务经营者将同样的信息,县里交一份、市里交一份、省里交一份、中央有关部门还要交一份;也要避免同样的信息多各部门反复索取的现象。这一方面增加了企业负担,另一方面也增加了信息被泄露和滥用的可能性。

为此,笔者建议,政府部门向电子商务经营者收集信息的,应当由省级以上有关部门统一向电子商务经营者收集信息,并且建立相对集中信息收集处理平台,实现一个部门手收集信息,多各部门、多个层级依法共享使用。这一方面减少企业多头申报的负担,另一方面也减少了信息滥用的可能性。最关键的是,一个部门收集信息,有利于对多方面信息进行综合分析,也增强了信息收集的效果。

解释空间极大的条款要尽量减少

在立法过程中,经常出现这样的现象:有的现象需要制止,但是又无法用比较精确的语言描述这种现象。对此这种情形,建议可以不作规定。因为如果一种现象无法用语言具体确定,就使得相关条款具有极大的解释空间。这种立法往往赋予行政监管机关极大权力,成为滋生腐败、恶化政商关系的重要法律漏洞。这种情形也说明,我们对于如何认识和处理这些现象,其实没有比较清楚的认识。将正在萌芽中的立法意识变成法律,不也不一种成熟的立法态度。法律应当给企业以确定预期,而不是增加企业经营活动的不确定性。

比如,《三审稿》第三十四条规定:“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用”。这条规定用了三个“不合理”,但如何界定“不合理”,却没有基本的裁量指针。在电子商务现实活动中,平台经营者对平台内经营者施加特定限制、进行特定收费是很常见的经营行为。这条规定将常见经营行为区分为“合理”与“不合理”,表面上是要制止不合理限制和不合理收费,但是作用是让电子商务平台经营者面临高度不确定的法律风险。这条规定,很有可能助长大量法律纠纷甚至群体性事件,建议在对电子商务平台经营者针对平台内经营者的“不合理限制”、“不合理收费”提出更加具体的判断标准之前,不要作此规定。

更加精准地界定电子商务平台经营者承担连带责任的范围

电子商务平台经营者是否要对平台内经营者的行为承担连带责任,是电子商务立法的重大命题,也是电子商务平台经营者面临的重大问题。电子商务立法过程中确定的总方向是,电子商务平台经营者仅在特殊情形下对平台内经营者的行为承担连带责任。对此,电子商务立法应当对在何种情形下电子商务平台经营者要承担连带责任进行更加精确的规定。

《三审稿》第三十七条规定:“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求,或者有其他侵害消费者合法权益行为,未采取必要措施的,依法与该平台内经营者承担连带责任”;“对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法与该平台内经营者承担连带责任”。这个条款将平台经营者承担连带责任限定在三种情形,一种是知道或应当知道平台内经营者存在侵权行为但未采取必要措施的,另一种是未对平台内经营者资质尽到审核义务的,第三种是未对消费者尽到安全保障义务的。这三种情形的规定中,前两者的含义范围比较容易把握,第三种的含义较为宽泛。建议对第三种情形进行细化规定,否则可以删除第三种情形,待将来可以对其细化规定之后通过法律修订加以规定。

最后,特别值得指出的是,我国电子商务蓬勃发展恰恰是在没有《电子商务法》的环境下取得的。我们如果制定了一部如果当年存在就能扼杀淘宝、京东的电子商务法,这样的立法就是不成功的。尽管我国电子商务活动也存在诸多问题,但是不容否认的是电子商务这十来年的蓬勃发展,给人民群众带来了巨大福利,也是十八大以来中国经济的最耀眼的成就之一。电子商务事业发展到如今规模,进行专门立法予以规范是正确的,但也要在立法中为电子商务未来的创新发展留足空间,为电子商务的发展提供一个相对宽容和有预期的法律环境吗,真正充分发挥电子商务在推动高质量发展、构建开放型经济方面的重要作用。

作者张效羽,为国家行政学院行政法研究中心副主任

本文首发于财经网


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